浅析缺陷出生纠纷的法律关系万欣
浅析缺陷出生纠纷的法律关系—以侵权法为视角
北京道信律师事务所万欣 一、案情概要
吕某、佟某系夫妻，吕某怀孕后分别于年10月9日（孕13周）、年1月21日（孕29+5周）、4月1日（孕37+5周）、4月7日（孕38+4周）在某院行产前B超检查，但未遵医嘱在孕20-22医院进行系统筛查胎儿畸形，医院在吕某孕29+5周B超检查时，未进行系统筛查。年4月8日吕某分娩一男婴（小佟），发现新生儿左手缺如。
原告诉称： 原告进行孕期检查的目的就是要确定胎儿是否存在发育异常等先天缺陷，以便选择优生。但被告未认真履行职责，对胎儿体表左手残疾情况在几次彩超检查和筛查中未切实履行注意义务和告知义务，存在严重的过错，医院的过错行为严重侵犯了原告夫妻的知情权，从而剥夺了原告夫妻的生育选择权。
残疾孩子的出生给原告夫妻带来了巨大的精神痛苦，也增加了家庭的经济负担，为维护合法权益，故吕某、佟某、小佟三原告共同起诉要求被告返还孕期检查费.95元，赔偿小佟残疾赔偿金.4元、十八周岁前的辅助器具费及维修费元、十八至六十周岁的辅助器具费及修理费元，赔偿鉴定费元、精神损害抚慰金元，共计.35元。
被告辩称： 吕某、佟某诉被告的行为侵害其知情权和优生优育选择权，增加了对小佟今后治疗和护理的经济负担，诉求被告赔偿孕期检查费、医疗费和精神损害抚慰金等，而小佟起诉的是身体健康权，因此，三原告的起诉包含两个法律关系，不应在一个案件中审理，应裁定驳回部分起诉，单独审理一个法律关系。
小佟无权因自己出生而获得赔偿，并且即便产前检查查出其先天缺陷，无论其父母作何选择，其都不可能成为权益受侵害的主体，另，小佟的缺陷系先天形成，诊疗行为与其残疾的形成没有因果关系，故法院应驳回小佟作为原告所主张的诉讼请求。
原告吕某、佟某的诉讼请求没有法律依据，优生优育选择权以及知情权都不是侵权责任法或者民法通则所列举的民事权利；即便吕某在孕29周被检出胎儿左手缺如，也不符合晚期引产的适应症，其也丧失了选择权。
综上，应驳回三原告的诉讼请求。
鉴定情况： 诉讼中，经原告申请，法院委托北京市某鉴定中心进行临床司法鉴定，委托鉴定事项：1、医院对吕某、小佟的诊疗行为中是否存在医疗过错，若存在过错与患者的损害后果之间有无因果关系及参与度；2、小佟的残疾程度；3、假肢安装费用评估。
年6月11日该中心出具鉴定意见书，认定医疗行为存在过错，与残疾儿出生的损害后果之间存在一定的因果关系，医疗过错参与度为C级，参与度系数值为20%-40%；患儿左手缺如构成五级残疾，与诊疗行为之间无直接因果关系；关于假肢安装费用：患儿18周岁以前可安装仿真手掌，费用为元，更换周期一般为2年，维修费用不超过假肢价格的5%，满18周岁需安装仿真离断机电手，费用为元，更换周期通常为6年，维修费用不超过假肢价格的10%。
二、裁判要旨：
一审法院认为：医院在对原告吕某的诊疗行为中未尽到充分的注意义务；存在过错。其行为使原告佟某夫妇丧失了对胎儿健康状况的知情权和选择权，已侵犯佟某夫妇的民事权益。
原告佟某夫妇作为胎儿的父母，未能对胎儿的健康给与高度重视并按期进行排畸检查，以致在最佳时期未进行排畸检查，其二人对残疾儿的出生也负有责任；故应减轻被告的赔偿责任。
原告小佟左手缺如系先天缺陷，医院的诊疗行为不存在因果关系，因此，不能认为被告侵害了原告小佟作为自然人所享有的身体权、健康权等权益，医院赔偿损失的主张，缺乏法律依据，不予支持。
法院最终判决被告返还原告吕某、佟某孕期检查费二千一白三十二元九角五分，赔偿原告吕某、佟某抚养小佟需额外支付的抚养费十七万元（包括增加的护理费、安装残疾辅助器具费）、精神损害抚慰金五万元。双方均未提出上诉，一审判决发生法律效力。
三、法理评析
（一）何谓缺陷出生？ 缺陷出生是错误出生中的一种情形。在比较法上，“错误出生”（wrongfulbirth）是一个源起于美国法的概念，提出至今已有近半个世纪的历史。在美国法律中，所谓错误出生案件，是指由父母（单独或共同）提起的，因其生育自主权或堕胎选择权受到侵害而要求具有医疗过失的医生和医疗机构赔偿因非计划儿(unplannedchildren)或非期待儿（unwantedchildren）的出生而导致的损害的诉讼。2
在中国的社会实践中，错误出生的范围要更加广泛，通常包括以下几种情形：（1）在产前筛查以及产前诊断中，由于医务人员的过错，导致父母未能行使终止妊娠的选择权，最终娩出具有先天残疾的新生儿；（2）在避孕措施咨询中，由于咨询医生的不恰当判断和指导，导致父母避孕失败并生下新生儿；（3）在绝育手术中（如输卵管或输精管结扎手术），由于手术医生的过错，导致手术后的夫妇再次怀孕并生下新生儿；（4）在流产手术中，由于医生手术操作不当导致流产失败，导致新生命的诞生；（5）在治疗妇科疾病过程中，妇女月经失调导致意外怀孕并生育；（6）由于非法性行为导致的怀孕，例如强奸、通奸等，并基于某种特殊目的而继续怀孕并最终生育；3（7）在围产期、分娩过程中存在医疗过错，侵害新生儿健康权，新生儿娩出后出现医疗损害后果。
从娩出新生儿是否健康来看，情形（2）-（5），娩出的均可为健康新生儿，即由于医疗机构及其医务人员可能存在的过错导致孕妇未能行使终止妊娠的权利，或者未能实现孕妇有效终止妊娠的选择权，而并不考虑胎儿是否具有潜在的先天性缺陷的可能性。第（6）种情形的生育同样可为健康新生儿，只是该新生儿的出生并未违反孕妇的意愿，只是在伦理、法律角度来看，该出生是一种“错误”。情形（1）、（7）分娩的新生儿均为具有缺陷的新生儿，但是缺陷产生的原因不同。第（7）种情形下，新生儿缺陷的原因在于医疗损害，故其实际上只是医疗损害责任的一种表现形式，无需赘述；而第（1）种情形，即为本案讨论的“缺陷出生”。
据卫生部报告，中国每年万新生儿中，出生缺陷总发生率约为5.6％，每年新增出生缺陷数约90万例，每年临床明显可见的出生缺陷约25万例。根据全国出生缺陷监测数据，中国围产期出生缺陷总发生率呈上升趋势，由年的.79／万上升到年的.23／万。4其中有不少比例即为缺陷出生，因此而产生的纠纷、诉讼也逐年增加。但是由于《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规、司法解释等对于此类案件的处理均缺乏相应规范，导致各法院在处理此类案件时判决结果大相径庭。笔者曾就此咨询最高人民法院研究室有关领导。据介绍，最高人民法院在起草医疗损害责任司法解释过程中也曾 目前理论界对于本案这一类案件有多种定义，有的称之为“不当出生”5，有的称之为“先天缺陷儿错误出生”6，有的称之为“缺陷儿出生损害赔偿”7。笔者认为“不当出生”的概念大于本案这一类案件，与前述错误出生这一概念难以从表述上清晰地区分。而先天缺陷儿错误出生以及缺陷儿出生损害赔偿的称谓中，都存在一个主语：缺陷儿的表述，使人容易认为在此类纠纷中，缺陷儿成为纠纷主体，或者使人认为缺陷儿的出生是一个错误或者是一种损害，这种称谓是对缺陷儿人格尊严的一种贬损。而实际上是因为新生儿所存在的先天性缺陷从一种潜在的因素因为分娩而成为现实存在，这种演变使得缺陷儿父母产生一个赔偿的请求权。故笔者认为以缺陷出生纠纷定义本案这一类案件比较准确。据此，笔者认为，“缺陷出生”仅指由于在产前筛查、产前诊断过程中，违反诊疗规范，导致可检出的胎儿严重缺陷未被检出，或者告知不充分，因而娩出存在严重缺陷的新生儿的情形。由于缺陷出生而产生的纠纷即为缺陷出生纠纷。
（二）缺陷出生纠纷的赔偿权利人应为新生儿父母，而不包括新生儿。
1、新生儿不是缺陷出生纠纷的赔偿权利人。 缺陷出生纠纷中，往往新生儿的父母、新生儿都作为原告一并起诉医疗机构，本案即是如此。有观点认为“缺陷儿不是医疗服务合同的当事人，不能提起违约之诉，但可以提起侵权之诉，理由是缺陷儿也享有自己健康状况的知情权。”8笔者认为此观点值得商榷。缺陷儿作为民事权主体自其诞生之时始，在此之前其为胎儿，不是民事权利主体，不存在享有知情权的问题。诞生之后，其先天性缺陷已经发现，同样不存在知情权的问题。
而在此类案件中的原告认为，新生儿出生时存在的残疾虽然是先天性的，但是如果不存在医疗过错，新生儿不会出生，这样就可以避免其终生的痛苦和残疾的后果。医院应当为新生儿的先天残疾承担赔偿责任。笔者认为这种观点是错误的。
以本案而言，其一，小佟无权因为自己的出生而获得赔偿。从基本的伦理角度来看，即便是有瑕疵的健康与没有获得生命两者相比较，孰轻孰重也是一目了然的。生总是比死要好，这就是生命的意义，也就是所谓生命的神圣性。在某唐氏儿及其父母诉妇幼保健院一案中，法院在判决中写道：即使对于有残疾的生命，从尊重生命本身的价值而言,其存在意义仍胜于无，不能因此低估生命本身的价值，而认定其生命属于应予赔偿的损害9。这就说明，一般而言，生命权高于健康权是我们这个社会的公序良俗，是需要尊重的。这也是医务人员发扬救死扶伤的人道主义的源泉。如果小佟因自己的出生而获得任何形式的赔偿，这无异于宣告生命权低于健康权，这显然是无法为社会所接受的，更何况也无法计算这种“损害”的赔偿数额。
其二，就本案而言，如果被告在产前检出了小佟的先天缺陷，其父母作何选择呢？如果选择人工流产而娩出死胎，则小佟不能成为民事权利主体，如果娩出活胎，显然小佟是从此行为中获得了民事权利能力，而不是受到损害。如果其父母选择继续妊娠而最终娩出小佟，他就更加没有损害后果了。所以不论其父母作何选择，小佟都不可能成为权利受侵害的主体。
其三，小佟之缺陷系先天形成，其身体权和健康权并没有受到任何过错医疗行为的侵害。司法鉴定结论也已确认，诊疗行为与其5级伤残的状态之间没有因果关系。故小佟不应成为缺陷出生纠纷中的赔偿权利人。
2、新生儿父母是缺陷出生纠纷的赔偿权利人。 新生儿的父母是缺陷出生纠纷中当然的赔偿权利人，这一点几乎毫无争议。笔者也持这一观点，下面结合本案试析之。
在知情权和生育选择权的法律关系中，主张赔偿权利的主体只能是新生儿父母，而不可能包括新生儿。在此类纠纷当中，请求权基础实质上是基于母婴保健法而衍生出来的优生优育选择权，即如果医疗机构在特定时间段按照诊疗规范在产前B超检查时能检出胎儿先天缺陷并告知胎儿父母，其父母可以选择是引产还是分娩。但是在产前检查过程中，小佟还未出生，还不是民事权利主体，不享有民事权利。对于优生优育选择权，当时还是胎儿的小佟无法决定自己出生与否，在他出生之后更是已经失去行使这项权利的前提基础。故优生优育选择权只能由胎儿的父母行使，基于所谓优生优育选择权被侵犯所产生的一系列所谓“损害后果”：因抚育缺陷儿而增加的经济负担、后续发生的孕期检查费、医疗费、精神损害抚慰金等，小佟均无权主张。故在缺陷出生纠纷中的权利主张主体只能是新生儿的父母。
（三）缺陷出生纠纷的客体是新生儿父母的优生优育选择权 缺陷出生纠纷的客体是新生儿父母的何等权利？目前学界对此问题众说纷纭，有的称之为“堕胎自由权”，有的称之为“生育选择权”10，有的称之为“拥有充分知情的父母的利益”11。笔者认为还是称之为优生优育选择权更为准确。
生育选择权的内涵和外延都较之优生优育选择权要大得多。笔者认为：生育选择权首先包括生育与否的权利，那么既包含采取避孕措施以避免怀孕、生育的权利；也包括怀孕后在不明确胎儿健康状态的情况下（例如有的孕妇在根本不做孕前检查的情况下就决定人工流产以终止妊娠）决定是否生育的权利。其次包括在进行孕期检查，对胎儿情况相对了解的情况下，决定是否生育的权利。这里既包括对检查结果显示健康胎儿决定是否生育的权利，也包括对应当存在的检查结果（即应当查出而未查出或已经查出）显示存在先天缺陷胎儿决定是否生育的权利，同时还包括对检查结果不明确（例如唐筛结果高风险、部分肢体器官显示不清楚）的胎儿决定是否生育的权利。再次，甚至还包括在分娩过程中，面对胎儿生命与孕妇生命存在冲突时（如著名的李丽云案）决定是否生育的权利。最后还应当包括决定采取哪种生育方式进行生育的权利。由此可见，本文讨论的缺陷出生纠纷实际上只是在应当存在的检查结果显示存在先天缺陷胎儿时决定是否生育的权利中的一种情形：即应当查出而未查出，显然包括了如下几种情形：应当进行的检查而未进行检查，由于错误告知而使孕妇对检查结果有错误理解，或者放弃了进一步检查的权利。显然，以生育选择权作为缺陷出生纠纷的客体显然是不准确的。
有学者以“优生优育只能是一种公共道德和判断价值的体现，而不具有绝对的法律意义。”为由，否认优生优育选择权是怀孕夫妻的一种权利或者权益12，笔者认为此观点是值得商榷的。
《母婴保健法》第十七条、第十八条规定，“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断”，“经产前诊断，胎儿有严重缺陷的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见。”《母婴保健法实施办法》第二十条规定：“胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的，医师应当对其进行产前诊断。”卫生部《产前诊断技术管理办法》第十七条第二款也规定：“胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的，医师应当建议其进行产前诊断。”这一系列诊疗规范包含了两层意思，第一层意思是医务人员有对胎儿进行产前检查的义务，第二层意思是，如果发现胎儿存在规定情形，医务人员有告知的义务。综合来讲，即医务人员有检查和告知的义务。既有义务就有权利，与此对应的是夫妻的选择权，既有选择进行产前诊断的权利——因为部分产前诊断措施是有风险的，甚至有流产的风险，故必须由夫妻作出决定；同时还有在发现严重缺陷时，决定是否终止妊娠的权利。这首先体现为一种选择权自无疑义，但是这是一种什么选择权呢？
基于一般生活常识，在有选择的情况下，普通夫妻几乎百分之百选择一个更加健康的孩子。在胎儿期，无法对胎儿智力进行任何判断的情况下，显然，选择一个在各肢体、脏器、器官看起来比较正常的胎儿，其娩出后健康的几率显然大于肢体、脏器、器官有缺陷的胎儿。这在福利院孤儿被收养的情况中可以得到印证。除非专职慈善的机构或者自然人，有意选择某种不健康的儿童进行收养，并给予相应治疗（在现实生活中，选择有疾病的孤儿收养的多数为外国人），以达到自己慈善的目的以外，凡是有意收养孤儿的不孕不育夫妻，在收养时，无不对孤儿的健康状况进行严格的筛选。甚至在不少收养的案例中，收养人甚至要求先行对拟收养儿童进行健康体检。以至于据一些福利院工作人员介绍“国内的家庭主要想收养没有疾病的正常孩子”13。所以在这种情况下，对发现胎儿存在严重畸形的夫妻来讲，他/她们行使的选择权，显然是为获得一个更为优秀、健康的孩子的目的，这显然是一种为了优生优育而行使的选择权，故称之为优生优育选择权更为恰当。
并且值得指出的是，优生优育选择权是一种在医疗法律关系之中，怀孕夫妻在妊娠的特定期间，所享有的一种权利，其来源于医务人员的诊疗规范，与医疗法律关系中的知情权属于同一等级的患者权利之一。而并非存在于所有自然人在任何时候所享有的权利，即便是孕妇夫妇，也并非在妊娠的所有阶段都有做出这种选择的权利（例如在妊娠晚期，即便提前终止妊娠娩出的也是活胎，实际上已经不存在这种优生优育选择权了），更非法人所能享有的一种权利。
前述学者认为缺陷出生纠纷中的客体是“充分知情的父母的利益”，即在此类纠纷中由于医生的过失，未能履行关于胎儿健康与否的告知义务，致使原告父母的这种获得充分知情的利益受到了损害，被告应该为自己的行为负损害赔偿责任。14笔者认为这种观点只是将缺陷出生纠纷中的一种情形——错误告知进行了概括，却忽略了医务人员由于过错，对于应当查出的缺陷而未查出，以及对于应当进行的检查而未进行的情形，故仅将缺陷出生纠纷的客体归纳为知情权显然是不全面的。
（四）过错及因果关系的判断 判断是否存在医疗过错以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系并非单纯的法律问题，通常人民法院认为此为专业问题应委托鉴定来解决。据中华医学会负责医疗事故技术鉴定的同志在北京律协医药卫生法律专业委员会举办的缺陷出生法律问题研讨会上的介绍，考虑到患儿的缺陷为先天形成，与诊疗行为之间没有关系，医学会基本不受理此类纠纷的医疗事故技术鉴定。故目前法院一般的做法都是委托相应的司法鉴定机构组织进行司法临床鉴定，通过专家对诊疗经过进行鉴定以评判是否存在过错。由于此类鉴定专业性较强，下面我们结合本案对缺陷出生纠纷司法鉴定结论进行评析。
1、判断是否存在诊疗过错的标准。 笔者认为应当严格按照法律、法规、诊疗规范来判断诊疗行为是否存在过错。接受法院委托的某司法鉴定中出具的京*临医鉴字第**号鉴定书（以下称鉴定书）认定医疗行为存在的过错的理由主要为两个方面，一是，“在患者错过筛查期时未主动进行补漏检查”，二是“本例超声检查报告过于简单”、“四次超声检查均没有描述手的检查情况”，笔者认为这个结论是错误的！
鉴定结论认为，在患者错过筛查期时医方应主动进行补漏检查，然而在现今的卫生法律法规、诊疗规范均没有此方面的规定。医院在年7月5日《对鉴定书的异议》就此问题提出了异议。在年7月19日“北京市**司法鉴定中心回复”中说，此情形是靠医学理论来规范的，不是法律、诊疗规范的范畴。但是目前根本没有鉴定人所依据的医学理论，其主张根本没有任何依据。 医院申请鉴定人出庭接受质询，在庭审质询过程中，鉴定人又提出“应当补漏检查”，不是法律、法规、诊疗规范所规定的，而是靠医学伦理来规范的。同时鉴定人又进一步解释，医生的诊疗行为主要依据的不是诊疗规范，而是医学伦理。这完全是错误的。医学伦理是道德层面的问题，不道德的行为不一定就是违反法律的。根据《医疗事故处理条例》中判断医疗过错的标准是“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，《侵权责任法》第58条判断医疗机构存在过错的条件仍然是“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”从法律和行政法规这两个最高层面的规范性文件来看，认定医疗行为存在过错均是指医疗行为违反有关法律、法规、诊疗规范，没有规定不符合医学理论或鉴定人所谓的医学伦理即构成医疗过错！
也就是说，认定医疗行为是否有过错，应看医疗行为是否违反了相关法律、法规、诊疗规范。不应当以出现不良后果后，当时应怎样做更好的标准认定医疗行为是否存在过错，更不应当依据所谓的法律、规范之外的“医学理论”、“医学伦理”来认定。所以，鉴定书认定“在患者错过筛查期时未主动进行补漏检查”即构成医疗过错的结论是没有法律依据的，是违反法律规定的。
2、判断诊疗行为与损害后果之间的因果关系问题 （1）根据现有诊疗规范，医院为孕妇进行了补漏检查，也不会对其左手缺如进行检查。 根据《北京市产前诊断与产前筛查工作规范》，产前超声检查可分为三级：①常规产前超声检查，包括早、中、晚期妊娠的一般超声检查。②系统产前超声检查，在妊娠20—24周进行。也就是产前筛查阶段。③针对性检查，在系统胎儿超声的基础上，针对胎儿及孕妇特殊问题进行特定目的的检查。
（产前诊断）早期妊娠检查的内容：测量胎囊（大小、形状、位置）、胎芽，观察胎心搏动、子宫、双附件情况；11~13+6周测量胎儿头臀长（CRL）、胎心率、胎儿颈背部透明区厚度（NT）、双顶径（BPD）、头围（HC）、腹围（AC）、股骨（FL）、鼻骨（NL）。
（产前诊断）中、晚期妊娠常规产前超声检查的检查内容：测量双顶径（BPF）、头围（HC）、腹围（AC）、股骨长（FL）、HC/AC、FL/BPF、FL/AC。可估计胎儿体重和百分位体重。测量脐动脉：S/D（A/B）、观察脐经脉有无搏动。测量最大羊水池深度或指数。观察胎盘的位置、厚度、分级。
（产前筛查）中晚期妊娠常规超声筛查内容：胎儿头部：测量双顶径、头围，观察是否无脑儿、有无脑积水或结构异常。胎儿脊柱：观察脊柱排列是否平行规整，观察有无明显的脊柱裂、脊膜膨出。胎儿心脏：检查心率、心律、四腔心结构、比例是否正常。胎儿腹部：测量腹围或腹横径，确定有无大的腹裂、脐膨出。胎儿股骨：测量股骨长度。羊水：测量羊水厚径或指数，发现有无羊水过多、过少。胎盘：胎盘定位、分级。
如上所述，在《北京市产前诊断与产前筛查工作规范》规定中，产前检查的任何阶段均无对手部检查的要求，《产前筛查机构报告单》样本中也无手部检查描述的要求。也就是说，即使按司法鉴定结论所述，在孕妇错过畸形筛查期应当进行补漏检查，根据规范要求也无需检查手部；即使报告单按照规范要求的检查项目进行了描述，对判断手缺如也没有任何帮助。退一步说，即使被告未进行补漏检查，且存在超声报告过于简单的问题，也与左手缺如儿出生没有因果关系。
（2）优生优育选择权行使的期间。 首先，根据医学理论，妊娠满28周引产的属于晚期引产，晚期引产的适应证有：母体因素，如妊娠期高血压疾病、妊娠合并心脏病等；胎儿因素，过期妊娠、死胎、母儿血型不和、严重的胎儿畸形等，而严重的胎儿畸形是指严重致命性畸形，如无脑儿、脑积水、内脏外翻等。左手缺如并不属于“严重胎儿畸形”，不符合晚期引产的指证。即便吕某29+5周被检出胎儿左手缺如，也不符合临床诊疗常规中晚期引产的适应症，全国的任何一家医疗机构都不应为不具有适应症的孕妇进行晚期引产，吕某、佟某也就不存在享有选择权的问题。
其次，晚期引产是通过人工的方法（常用的是药物引产）诱发子宫收缩达到终止妊娠的目的，不允许宫内杀死胎儿。根据现有医学资料表明，24周以上、体重在克以上的新生儿的存活率已经很高了。而且民间也早有“七活八不活”的说法。意思就是至怀孕7个月时，胎儿的肺脏便具备了基本的呼吸功能，这也是新生儿能否存活的基本条件。因此，我们说7个月以前出生的新生儿不易存活，主要是因为呼吸功能不完善。而怀孕7个月以后的胎儿，由于其肺脏已基本发育健全，其他器官也基本成熟，已经具备了生存的基本能力。目前检索到全世界已有怀孕21周零6天即出生的新生儿顺利存活的报道。并且据该报道介绍，英国当地法律禁止当胎儿24周大以后进行人工终止妊娠的手术15。
吕某29+5医院就诊，已满7个月，即使当时查出胎儿左手缺如，即使其选择引产，其也首先需要到北京产前诊断机构（北京市的三级医疗机构，全市仅有五家）进行确诊，然后到计生委进行审批，这样到其可以引产时胎儿已满30周以上。其29+5周的B超检查显示，胎儿体重预计已达克。因为左手缺如不是致命性缺陷，此时引产娩出的胎儿是活产（早产儿）的几率相当大。此时，吕某、佟某将面对的是两种情况，一是接受一个早产残疾儿并且可能因为早产带来更多的疾病，例如脑瘫、缺血缺氧性脑病、肺部感染等，造成极大的支出；如其放弃抢救、治疗，放任不管，任其死亡，那么将可能因遗弃而承担刑事责任。
所以，笔者认为，吕某、佟某作为胎儿的父母享有选择权，也是在法定的筛查胎儿畸形的孕20-24周这个时段享有选择权。到其孕晚期近30周的时候，在胎儿没有致命性畸形的情况下，不论是从伦理学还是从法律规定角度来看，胎儿的父母此时已经实际丧失了选择权。即便认为其仍有权选择引产，从以上分析可以看出，作为一个理智的人来讲，其显然不会选择面对一个早产残疾儿的无比巨大的风险。因此，医院的行为不存在侵害其选择权问题。
综上两点，笔者认为在本案中，医院存在应查未查的过错，也与原告的优生优育选择权之间没有因果关系，不应当认定为侵权。
（五）缺陷出生的损害赔偿范围 缺陷出生纠纷中的损害赔偿范围，在理论界和司法实践中均存在较大争议。 案例1、文女医院进行孕妇产前保健，5次B超检查中4次为“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”，后文女士就其所生孩子所患医院，医院与所生孩子残疾没有因果关系为由驳回诉讼请求，二审则予以支持，判决赔偿精神抚慰金、医疗费、残疾人生活补助费、残疾用具费等合计55万元16。
案例2、湖北首例侵害生育选择权案件汇总，韩医院进行产前检查，B超报告单结论为“胎儿活动：四肢、脊柱：活动好。”后韩某夫妇生下一左臂缺如的孩子，遂诉至法院，要求赔偿生育费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计30多万元，一审认为物质损失难以计算，遂判决精神损害赔偿金5万元，二审调整为2万元17。
案例3、鲁天成诉宁波市镇海区蟹浦镇卫生院医疗损害赔偿案中，原告以被告在对其母进行产前检查中，未能通过B超等检查手段及时检查出原告为先天性残疾而造成原告降生提起诉讼。法院判决认为案件实为侵害父母优生优育选择权之诉。鉴于产前检查时原告尚未胎儿，无民事权利能力，亦无法决定自己是否出生，故不能对自己生存权利做出选择，该案原告主体不适格，故依法驳回原告鲁天成起诉18。
上述三起案例，判决不一，案例1全面支持了原告的各项诉请，包括了残疾人生活补助费、残疾用具费；案例2未支持原告的物质性损失，仅支持了精神损害抚慰金；案例3则鲜明地反对缺陷儿在缺陷出生纠纷中作为赔偿权利人的地位。3个案例中，案例2和案例3在法理上是一致的，和案例1在赔偿权利人和赔偿范围方面都存在较大差别。可见裁判尺度争议之大。
从此类案件的实践，我们会发现，原告（包括新生儿父母和新生儿本人）的诉讼请求往往包括以下几项，笔者逐一进行分析：
1、孕妇围产期所支出的（不含分娩费用）孕期检查费、医疗费、交通费、必要的营养费、住宿费：孕妇支出上述费用的目的在于通过孕前的检查和治疗达到优生优育的目的，而诊疗规范也赋予了医疗机构及其医务人员这样的义务。由于医疗机构的过错，导致孕妇未能行使优生优育选择权，之前支出的上列费用成为浪费，医疗机构当然应当根据过错参与度承担赔偿责任。从医疗服务合同的角度来讲，由于未能提供符合诊疗规范的医疗服务，因此而产生的费用予以退还也是应有之义。这一点争议不大。
2、孕妇分娩所支出医疗费、交通费、必要的营养费、住宿费：对于此类费用，笔者认为应当不属于赔偿范围之内。因为假如不存在医疗过错，孕妇夫妇行使选择权要求提前终止妊娠，同样要产生人工流产等费用，故此类费用不应作为赔偿范围。
3、关于残疾赔偿金和被扶养人生活费： 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，残疾赔偿金是指受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失。如果针对缺陷儿的先天缺陷所构成的残疾主张残疾赔偿金，首先来讲，有权对此残疾主张权利也仅为缺陷儿本人，缺陷儿的父母不能作为原告对缺陷儿的残疾要求残疾赔偿金的主体。其次，对于缺陷儿来讲，其伤残的原因是先天畸形、属自身疾病，与诊疗行为无关，因此不应由医疗机构对其承担残疾的赔偿责任。本案中，法院没有支持小佟的残疾赔偿金的诉讼请求，显然是认可了笔者的上述观点。
至于被扶养人生活费，鉴于缺陷儿不存在法定的被扶养人，且与缺陷出生纠纷的损害赔偿范围并无因果关系，故已不存在这一项目的赔偿。 另外，还有的严重出生缺陷的新生儿经抢救无效死亡的，基于上述理由，也不应主张死亡赔偿金及丧葬费。
4、关于残疾用具费： 原则来讲，既然残疾赔偿金与医疗机构无关，残疾用具费似乎也应当不计入赔偿范围之内。但是本案从本案的诉讼来看，体现出此类案件的一般特点：即缺陷儿成年之前的残疾用具费和成年之后的残疾用具费，这在法理上属于两种不同性质的费用。在缺陷儿成年之前，其父母依法具有抚养的义务，相应支出的义务主体为缺陷儿的父母，故缺陷儿成年之前的残疾用具费实际上的权利主张主体是缺陷儿的父母，其性质属于由于优生优育选择权被侵害而产生的扩大支出的损失。这部分费用，应当由医疗机构按照过错参与度予以赔偿。
而缺陷儿成年以后，其父母已经不再具有法定的抚养义务，故由此产生的残疾用具费是由缺陷儿自己应当负担的，与缺陷出生纠纷并无因果关系，故不应由医疗机构负担。本案中，法院采纳笔者的上述观点，没有支持原告主张的小佟18岁之后的残疾用具费，应当说是正确的。
5、残疾儿的抚养费 此项费用争议较大，有学者主张可以就全部的抚养费进行赔偿，认为不论是孩子的一般抚养费用还是因残疾而导致的额外抚养费用，在责任范围的因果关系上，都难谓与医师违反产前诊断义务的过失行为之间没有直接的因果关系。19我国台湾地区学者王泽鉴认为：“为适当限制医生的责任，鉴于养育子女费用及从子女获得利益（包括亲情及欢乐）之难于计算，并为维护家庭生活圆满，尊重子女的尊严，不将子女之出生视为损害，转嫁于第三人负担的扶养费用，而否定扶养费赔偿请求权，亦难谓无相当理由。”20
在司法实务中也有不同做法。医院的过失导致缺陷儿父母增加了抚养的支出，医院应当就此承担赔偿责任。但是该部分赔偿项目没有明确法律依据，故法院在支持时，就有了不同的做法。有的法院认为“无论是从法律政策还是从责任范围的因果关系等基本理论出发，都不应当支持一般扶养费的诉讼请求。但是就特殊扶养费用，即残疾辅助器具费、特殊的教育费用等，则应当予以支持。”21在实践中，有的法院按照人均生活性支出计算至18岁，本案法院按照人均可支配性收入计算至18岁。应该说都只是一种从权的做法，因为很难量化因为缺陷儿的出生给其父母扩大了多少支出。
例如本案中的小佟，出生后左手缺如。在现实中，并不会因为左手缺如增加多少教育费用（可以进入正常学校学习生活）；也很难说增加了多少护理费用（因为其从小就开始锻炼只有一只手，在健康儿童具备生活自理能力之时，其也可以具备自理能力）。社会上还有大量身残志坚的典范，不少上肢残障的人士甚至能够参加正常的社会生活。例如江苏电视台非诚勿扰女嘉宾雷庆瑶女士3岁时被电击致失去双臂，但却克服困难学会用双脚穿衣、做饭、吃饭、写字、缝补衣裳、骑自行车、游泳、绘画等等。22
但是不可否认的是，仍然会有大量缺陷出生的儿童需要大量的护理费用、高额的特殊教育费用，但是每一个具体的案例均不一致。并且考虑到对此等情形评估、鉴定的难度极大，而如果全部待实际发生后另行主张又会明显增加当事人诉累和增加司法资源的耗费，故笔者认为仍然可以参照残疾赔偿金的定型化计算方式，求得一个大范围内大致的公平。笔者倾向于认为，以人均生活性支出作为标准，计算至缺陷儿18岁时止，应当可以基本涵盖扩大的扶养费。
6、缺陷儿的治疗费用 有不少缺陷儿出生后，需要及时对其缺陷进行治疗，因此而支出的医疗费、护理费、住宿费、住院伙食补助费、交通费等是否应当纳入赔偿范围？如前所述，由于在缺陷儿成年之前，其父母依法具有扶养的义务，相应支出的义务主体为缺陷儿的父母，故缺陷儿成年之前必须的治疗费用实际上的权利主张主体仍然是缺陷儿的父母，其性质属于由于优生优育选择权被侵害而产生的扩大支出的损失。这部分费用，应当由医疗机构按照过错参与度予以赔偿。
7、精神损害抚慰金 此类案件中，不少人认为由于缺陷儿的出生，给其父母带来了精神痛苦，因此责令有过错的医疗机构按照过错参与度给予一定的精神损害抚慰金是应当的。
但是笔者认为，缺陷儿的出生，不应被视为对父母的精神损害。
首先，大家会认为每一个孩子都是上天带给父母的礼物，无论这个孩子相貌如何，是否有肢体或智能上的缺陷，都是上天的礼物，父母不应该对孩子的出生本身加以抱怨。在二十世纪七十年代同类型美国法院判决的Terrell.v.Garcia一案中，法官在判决中指出“在抚养孩子的过程中，父母所获得的精神满足和愉悦使得其所遭受的经济损失是值得的，这些无形利益是不能用金钱来衡量的。有谁能在孩子的一个微笑上贴上价格标签呢？又有谁能在父母因孩子取得的成就而感到的自豪上贴上价格标签呢？本法庭并不试图对这些无形利益作出价值上的评估，而是不言自明地做出如下决定：公众情感认为，父母所获无形利益超过了其抚养和教育一个健康、正常孩子的经济损失。”23当然，考虑到我国社会所执行的计划生育政策，使得一些具有非严重残疾的缺陷儿父母失去了再次妊娠获得一个更为健康的孩子的机会，以及我国经济社会发展阶段与西方社会的不一致，上述判决所引用的损益相抵原则在中国显然不存在适用的土壤。但是其中阐述的一些道理，也颇值得我们借鉴。
而且从另一个角度来讲，缺陷儿长大以后，如果了解到其父母以自己的出生为由，索要了大量的精神损害抚慰金，证明父母视自己为一个精神痛苦的来源，显然有损于缺陷儿的尊严，会对和谐家庭关系带来负面影响。故，笔者认为法院不宜支持缺陷出生纠纷中缺陷儿父母提出的精神损害抚慰金的诉讼请求。
（六）结论 本文所讨论的缺陷出生纠纷的法律问题，在目前的法律法规中并无明确规定。其中涉及到很多难点问题，还要考虑到伦理问题、计划生育政策问题、中国社会的历史文化背景等一系列问题，是医患法律关系中一个热点问题，目前争议也很大。亟需最高人民法院出台相应司法解释统一规范，以免出现同案不同判的现象。
注释：1作者简介：万欣，男（~），中国卫生法学会理事，北京师范大学教培中心客座教授，北京市律协医药卫生法律专业委员会副主任，朝阳区律协民事业务研究会侵权法研究部部长。Emai:wanxin.lawyers
gmail.治白癜风南昌哪家医院好全国白癜风医学高峰论坛
